Abgrenzung Reisegewerbe/Handwerksordnung

Abgrenzung Reisegewerbe/Handwerksordnung (Stand: Juli 2007)

1. Wann gilt eine Tätigkeit als im Reisegewerbe ausgeübt und wann unterliegt sie als stehendes Gewerbe der Handwerksordnung und ihren Ausübungsvorschriften?

Der grundsätzliche Unterschied zwischen einem Reise- und einem stehenden Gewerbe ist nach wie vor, wie der Gewerbetreibende seinen Auftrag erhält: Im Reisegewerbe muss die Initiative zur Erbringung der Leistung eindeutig vom Anbietenden ausgehen. Durch Werbung für die zu erbringenden Leistungen, gleich in welcher Form (z.B. Visitenkarten, Flugblätter, Fahrzeugbeschriftungen, Telefon- und Branchenbuch, etc.) wird die Schwelle zum erlaubnispflichtigen stehenden Handwerk überschritten, da die Initiative zur Leistungserbringung nicht mehr von dem Anbietenden ausgeht, sondern der Kunde zum Anbietenden kommt und dieser folglich auf Bestellung tätig wird. Der Gewerbetreibende muss also die potentiellen Kunden aufsuchen und nach Aufträgen fragen. Allerdings darf er dazu nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil - 1 BvR 2176/98 vom 27.09.2000 - GewArch 2000, 480 ff) vorbereitende Tätigkeiten getrennt vom eigentlichen Auftrag ausführen (z. B. Maße nehmen, Kostenvoranschläge erstellen, sonstige geringfügige Vorarbeiten vornehmen).

Das Bundesverfassungsgericht hat weiter darauf hingewiesen, dass es praktisch nur einen schmalen Bereich geben kann, in dem Handwerk im Reisegewerbe ausgeübt werden kann. Nach Auffassung des Gerichts kann es sich nur um "Reparaturen und kleinere Handrei¬chungen an Ort und Stelle beim Kunden" handeln.

2. Ist Handwerk im Reisegewerbe möglich ?

Ja, es gibt allerdings folgendes gesetzliches Verbot:
-    Der Vertrieb von Bruchbändern, medizinischen Leibbinden, medizinischen Stützapparaten und Bandagen, orthopädischen Fußstützen, Brillen und Augengläsern; zugelassen sind Schutzbrillen (§ 56 Abs. 1 Ziff. 1 d GewO).

Am 1. Januar 2003 ist das 3. Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften in Kraft getreten. Gegenüber der bis zum 31.12.2002 geltenden Regelung hat es hier für das Handwerk zwei Änderungen gegeben:

Aufgehoben worden ist das Verbot der Anfertigung orthopädischer Maßschuhe im Reisegewerbe (§ 30 b GewO) mit der Begründung, dass die Anfertigung individuell angepasster Maßschuhe nach medizinischen Vorgaben begriffsnotwendig nicht ambulant im Reisegewerbe ausgeübt werden könne.

Künftig zulässig im Reisegewerbe ist der Vertrieb von Fertiglesebrillen (§ 56 Abs. 1 Ziff. 1 GewO). Begründet wurde diese "Freigabe" mit dem Hinweis auf den zulässigen Vertrieb von solchen Brillen in den verschiedenen Handelsgeschäften. Durch die HwO-Novelle 2004 (Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und zur Förderung von Kleinunternehmen vom 24.12.2003) wurde das Verbot der Ausübung des Friseurhandwerks im Reisegewerbe durch Personen, die die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle nicht erfüllen (§ 56 Abs. 1 Ziff. 5 GewO a.F.) aufgehoben. Allein die Tatsache, dass das Friseurhandwerk als mobile Dienstleistung (ohne Friseursalon) ausgeübt wird, stellt jedoch noch kein Reisegewerbe dar. Da die mobile Dienstleistung in aller Regel auf Bestellung erfolgt, wird das Friseurhandwerk im stehenden Gewerbe ausgeübt.

3.  Ein Handwerker benötigt meist eine Werkstatt. Folgt daraus automatisch, dass es sich um ein Stehendes Gewerbe handelt?

Nein, nach § 55 Abs. 1 GewO kann ein Reisegewerbe auch dann noch vorliegen, wenn der Gewerbetreibende eine Werkstatt hat. Diese darf jedoch nur für die Ausführung der obenerwähnten geringfügigen Vorarbeiten verwendet werden. Kann dies bejaht werden, reicht eine Reisegewerbekarte aus.

Ist die Betriebsstätte jedoch "Anlaufstelle" auch für Kunden und ihre Aufträge (z. B. ein Baustoffhandel), kann es sich um ein dem Handwerksrecht unterliegendes stehendes Gewerbe handeln. In einem solchen Fall erscheint es lebensnah, dass Kunden, die sich in dem Handelsgeschäft danach erkundigen, wer ihnen die gewünschten handwerklichen Leistungen erbringen kann, der Name des entsprechenden Reisegewerbetreibenden genannt, wenn nicht sogar ein Auftrag direkt entgegengenommen wird. Ob dies der Fall ist, kann relativ leicht herausgefunden werden, wenn sich ein potentieller Kunde für Baumaterialien nach der Durchführung entsprechender handwerklicher Leistungen erkundigt.

Bekannt geworden sind auch Fälle von mit den Modalitäten der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bestens vertrauten "reisegewerbetreibenden Subunternehmern", die angeblich Baustellen aufsuchen und den dort tätigen Handwerksunternehmen die Auftragsausführung anbieten. Die Tätigkeit solcher Unternehmer ist i.d.R. ortsgebunden. Insofern ist nicht auszuschließen, dass mit solchen atypischen Betätigungsformen eine Umgehung der Handwerksordnung bezweckt wird.

Solche Fälle bedürfen ggf. einer sicher nicht einfachen rechtstatsächlichen Abklärung. Ein Indiz für eine unzulässige Umgehung der Handwerksordnung kann z. B. darin gesehen werden, wenn solche "Subunternehmer" wiederholt für den gleichen Auftraggeber tätig werden.

Ist eine feste Werkstatt vorhanden, die für den Kundenverkehr offen ist oder die erkennen lässt, dass der Gewerbetreibende für die Kunden erreichbar ist, handelt es sich um ein stehendes Gewerbe.

4.  Wie ist es zu bewerten, dass Auftraggeber nach dem Geschäftskontakt sich dann an den Anbieter wenden, um ihm weitere Aufträge zu erteilen?

Wendet sich der Auftraggeber nach dem ersten Geschäftskontakt in der Folgezeit von sich aus erneut an den Anbietenden, ist davon auszugehen, dass ein stehendes Gewerbe mit der Pflicht zur Handwerksrolleneintragung ausgeübt wird. Ergänzend hat sich das Bundesverfassungsgericht in seiner vorerwähnten Entscheidung weder konkret noch allgemein geäußert. Hinzuweisen ist darauf, dass heute durch die Benutzung von mobilen Kommunikationsmitteln das Erhalten von Aufträgen auch ohne Büro bzw. Werkstatt möglich ist. Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Gewerbetreibende die Schwelle zum stehenden Gewerbe nicht überschreiten darf. Daher ist bei der Benutzung von mobilen Kommunikationsmitteln im Zweifel davon auszugehen, dass ein stehendes Gewerbe ausgeübt wird. Der Gewerbetreibende muss dann die Voraussetzungen der Handwerksordnung für die Ausübung seines Gewerbes erfüllen.

5.  Welche Anwendungsfälle für handwerkliche Tätigkeiten im Reisegewerbe sind denkbar?

Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts kann es sich dabei - wie bereits erwähnt - nur um "Reparaturen und kleinere Handreichungen an Ort und Stelle beim Kunden" handeln.

Dieser Passus aus den Entscheidungsgründen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts ist in der Vergangenheit vereinzelt insofern allerdings missverstanden worden, als das Bundesverfassungsgericht hier nur eine "faktische" Wahrscheinlichkeitsüberlegung angestellt, nicht jedoch rechtsverbindliche Vorgaben über den Umfang von im Reisegewerbe zulässigen handwerklichen Tätigkeiten gemacht hat.
Aus dem Fehlen einer Werkstatt im Sinne eines stehenden Betriebes vermutet das Bundesverfassungsgericht lediglich, dass aus diesem Grund Umfang und Ausmaß möglicher Leistungen regelmäßig eingeschränkt sei. Das Reisegewerbe betreffe somit "im Wesentlichen" Reparaturen und kleinere Handreichungen an Ort und Stelle beim Kunden. Tendenziell gehe es insoweit um Minderhandwerk. Letztlich - so das Bundesverfassungsgericht - sei aber nicht ausgeschlossen, dass im Reisegewerbe auch einmal die volle Kunstfertigkeit eingesetzt werde. Mit dieser Vermutung hat das Bundesverfassungsgericht die Abgren¬zung des Reisegewerbes vom stehenden Gewerbe in der Praxis nicht erleichtert. Es hat allerdings klargestellt, dass die Reisegewerbevorschrift auch nicht zur systematischen Umgehung der Handwerksordnung missbraucht werden darf. Letztlich wird es von Bedeutung sein, wie glaubhaft und plausibel nachvollziehbar die beabsichtigte Reisegewerbetätigkeit dargelegt wird, d. h. ob die beabsichtigte Tätigkeit unter den Voraussetzungen des § 55 GewO überhaupt ausführbar erscheint.